É o Convênio CONFAZ nº 142/2018 que prescreve – em caráter geral, o qual deve ser respeitado pelos Estados – as normas do regime de substituição tributária do ICMS.
Mencionado convênio, em sua cláusula 7ª, estabelece o seguinte:
“Cláusula sétima – Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI deste convênio, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.
§ 1º Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, o regime de substituição tributária em relação às operações subsequentes será aplicável somente aos bens e mercadorias identificados nos termos da descrição contida neste convênio.
§ 2º As reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM/SH não implicam em inclusão ou exclusão de bem e mercadoria, classificados no código da referida nomenclatura, do regime de substituição tributária.
§ 3º Na hipótese do § 2º desta cláusula, o contribuinte deverá informar nos documentos fiscais o código NCM/SH vigente, observado o mesmo tratamento tributário atribuído ao bem e mercadoria antes da reclassificação, agrupamento ou desdobramento.” (grifo nosso)
Nota-se que os parágrafos §1º a 3º da cláusula sétima do convênio permitem inferir que a incidência de ST se dá, principalmente, em razão da descrição do produto e não em razão da posição da NCM-SH em que o produto está classificado.
Tratando-se da paçoca de amendoim, classificada pela Receita Federal no código 1704.90.90 do Sistema Harmonizado de Classificação de Mercadorias (NCM-SH), entendemos que o Convênio nº142/18 não a sujeitou à ST; portanto, os Estados não podem fazer incidir ST sobre sua comercialização.
Para o código 17.04.9090 (NCM-SH), o convênio prevê a ST apenas para os seguintes produtos: i) bombons, inclusive à base de chocolate branco sem cacau, ii) barra de cereais e iii) chocolate branco, coberturas de chocolate branco e outros produtos de confeitaria com manteiga de cacau (vigência a partir de 2023).
A paçoca não consta da descrição (anexos II ao XXVI do Convênio nº 142/2018) dos produtos para os quais os Estados podem instituir a ST.
Corroborando o quanto exposto, o Estado de São Paulo, na Resposta Consulta nº 17.996/2019, esclareceu a não incidência da substituição tributária sobre a comercialização da paçoca de amendoim. Vejamos:
ICMS – Substituição tributária – Operações com produtos alimentícios. I. As operações destinadas a contribuintes do Estado de São Paulo com doce composto de amendoim torrado e moído, açúcar cristal, sal comum e água, classificado no código 1704.90.90 da NCM, não estão submetidas ao regime de substituição tributária pelo artigo 313-W, § 1º, item 1, alínea “e” ou item 6, alínea “a”, do RICMS/2000, em virtude desta mercadoria não se enquadrar nas descrições “bombons, inclusive à base de chocolate branco, sem cacau” e “barras de cereais”.
Portanto, qualquer tentativa de tributação da paçoca de amendoim pelo regime de substituição tributária será uma afronta ao Convênio Confaz nº 142/2018.
TREVISAN, PEREIRA & CARMONA ADVOGADOS
Equipe tributária
